En nuestro ordenamiento jurídico, la audiencia previa o el procedimiento contradictorio se reserva para los despidos de los representantes legales o sindicales de los trabajadores o de los afiliados a un sindicato (si le consta su afiliación al empresario), o en aquellos supuestos en los que el régimen disciplinario del convenio de aplicación así lo establezca.
Lo que analizamos en este artículo es si el convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España el 18/02/1995 y publicado en el BOE del 29/06/1995, resulta aplicable en nuestro ordenamiento, independientemente de lo que se regule en el derecho nacional. Y, en caso de ser así, si el requisito de audiencia previa exigido por el artículo 7 de la norma citada ha de cumplirse en todos los casos de despido disciplinario relacionados con la conducta o el rendimiento del trabajador.
A este respecto, lo que el precepto dispone es: “No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.
Este mandato obligaría en todos los supuestos de despido disciplinario citados (conducta o rendimiento del empleado) a dar traslado al trabajador, con carácter previo al despido, de los cargos o faltas que se le imputan para que, dentro del plazo concedido (puede ser el mínimo necesario para habilitar su respuesta), pueda efectuar las alegaciones que considere en relación con los hechos que son o van a ser la causa del despido. No se requiere más formalidad que la de poner en su conocimiento los motivos de la extinción disciplinaria.
Para intentar dar respuesta a esas cuestiones, analizaremos dos pronunciamientos judiciales recientes: las sentencias de las Salas de lo Social del TSJ de Baleares de 13/02/2023 y del TSJ de Madrid de 28/04/2023. Ambas resoluciones judiciales coinciden en declarar aplicable el Convenio de la OIT, por tratarse de tratado o convenio internacional válidamente ratificado y publicado oficialmente, que se incorpora al ordenamiento interno, prevaleciendo, en caso de conflicto, sobre cualquier norma, salvo las de rango constitucional. A mayor abundamiento, no debe olvidarse que la selección del derecho aplicable corresponde, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Por ello, ha de entenderse que se trata de trámite exigible conforme al criterio coincidente sobre la aplicación del Convenio.
Las sentencias mencionadas mantienen, no obstante, diferente criterio en cuanto a las consecuencias de la omisión de la audiencia previa al trabajador. De este modo, la sentencia del TSJ de Baleares se inclina por declarar la improcedencia del despido disciplinario cuando no se ha cumplido con el trámite indicado, y señala que la improcedencia (sin analizar en el fondo de las causas de despido) es consecuencia del incumplimiento de las formalidades exigidas por el artículo 55, apartados 1 y 4, del Estatuto de los Trabajadores.
Por el contrario, la sentencia del TSJ de Madrid señala que la audiencia previa al trabajador que con carácter genérico prevé el convenio 158 de la OIT no forma parte de las exigencias formales recogidas en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y, por tanto, su inobservancia no puede provocar la declaración del despido como improcedente, ya que no se deduce tal calificación de lo recogido en el artículo 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Lo que sí habilita la Sentencia del TSJ de Madrid es la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios causados al trabajador, con amparo en el artículo 1101 del Código Civil, cuando el despido sea considerado improcedente en base a los motivos alegados por el trabajador en el acto del juicio oral, lo que habría podido evitar la decisión extintiva del empresario si este hubiera dado la posibilidad al trabajador de ser oído antes de proceder a su despido.
Independientemente de su distinto criterio, ambas coinciden en la exigencia del trámite de audiencia por resultar aplicable el precepto del Convenio de la OIT y, si bien difieren en las consecuencias, no parece adecuado que el empresario deba arriesgarse a ser penalizado por la mera omisión de un trámite cuyo cumplimiento no resulta gravoso. Por ello, entendemos que, mientras el Tribunal Supremo no se pronuncie en otro sentido, debe cumplirse el requisito de la audiencia previa previsto en el Convenio 158 de la OIT. Con este trámite, evitaremos que el incumplimiento de esta formalidad pueda enervar la eficacia de un despido que esté suficientemente soportado.
